miércoles, 30 de enero de 2019

Salud

Dignidad humana como valor fundante de los derechos humanos
El concepto de dignidad humana no es unívoco al momento de precisarlo. Para ensayar una caracterización acabada es necesario considerar aspectos filosóficos, políticos, antropológicos, sociológicos, bioéticos y jurídicos, con las consecuentes implicancias que esto acarrea en el ámbito sanitario.
En lo que sigue, vamos a detenernos a analizar la idea de dignidad exclusivamente desde el punto de vista jurídico, considerando las derivaciones que tiene en el campo de los derechos humanos. Con ello pretendemos contribuir a reforzar las posturas que sostienen que la dignidad humana es un concepto fundacional en materia de salud.
Una primera aproximación básica, derivada del discernimiento, nos lleva a sostener que la dignidad es una cualidad esencial del ser humano, un atributo universal común a todos, del cual no se puede desprender por cuanto aquella cualidad permite diferenciarlo de lo no humano. Esta cualidad inherente a todas las personas constituye la idea rectora a partir de la cual se construyeron las normas constitucionales de los Estados occidentales y posteriormente los normas previstas en los sistemas internacionales y regionales de protección de los derechos humanos, partiendo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, pasando por los Pactos sobre los Derechos Civiles y Políticos y sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
En efecto, las nociones de autonomía individual y dignidad humana han sido los principios fundamentales a partir de los cuales se perfilaron las constituciones democráticas modernas y las cartas de derechos establecidas y reformadas durante y luego del proceso de internacionalización de los derechos humanos. En los ordenamientos nacionales en los que no se ha desarrollado expresamente la idea de dignidad humana, ha sido la jurisprudencia de sus tribunales la que la ha incorporado al lenguaje de los derechos como un valor central de la protección estatal.
Precisamente ese vínculo conceptual entre los derechos humanos y la dignidad que se señala, permite afirmar que ésta constituye la fuente moral de todos los derechos y no una mera fórmula vacía o sin contenido a la que se recurre solamente desde el plano teórico para agrupar un catálogo de derechos humanos individuales no relacionados entre sí, o, exclusivamente, para superar los conflictos interpretativos que se presentan acerca del contenido y de los alcances de los mismos.
No obstante lo expresado, no puede soslayarse que el concepto de dignidad humana aparece invocado a menudo ante los tribunales promoviendo una función creativa de los operadores judiciales. Una numerosa nómina de derechos humanos ha sido reconocida a partir de esta idea, piénsese, por ejemplo, en los casos de la discriminación por cuestiones de género en el ámbito laboral; en lo que respecta a la discriminación de minorías raciales, étnicas, culturales o religiosas; en los casos en los que ha debido garantizarse judicialmente el acceso a la vivienda; cuando se discuten las condiciones en las que se cumple la pena privativa de la libertad, o se plantean aspectos relacionados al acceso a la salud y el derecho a la salud, etcétera.
Ya en el ámbito específicamente sanitario, no podemos dejar de hacer referencia a diversas situaciones en las que se han producido tensiones entre la autonomía individual y las obligaciones impuestas a los profesionales de la Salud (por ejemplo en los casos de aborto, de transfusiones sanguíneas a Testigos de Jehová, en los casos de trasplantes entre personas no contempladas por la legislación sanitaria, en situaciones que involucran la manifestación del consentimiento informado por parte del paciente, etc.); el ejercicio de los derechos de las personas en sus relaciones con las instituciones sanitarias y profesionales de la Salud; los casos en los que se ha puesto en tela de juicio la garantía integral del derecho a la salud; las controversias generadas a raíz de la utilización de nuevas tecnologías en materia de fertilización asistida; o bien cuando debe analizarse si determinado experimento o investigación no supera los estándares éticos, entre otros. Conflictos de esta naturaleza son planteados a diario en términos de demandas y ponen de manifiesto una creciente tendencia hacia la judicialización de las cuestiones de salud. En general, si se analiza la argumentación desplegada por los jueces en las sentencias que reconocen la tutela efectiva de los derechos involucrados en cada uno de estos ejemplos, la idea subyacente es la de la dignidad humana como fundamento último de los derechos, en definitiva, el reconocimiento de la gran afinidad que existe entre los términos dignidad y persona.
En este sentido, autores como Habermas sostienen que una decisión justificada en casos difíciles (hard cases) suele ser posible únicamente si se apela a una violación de la dignidad humana, cuya validez absoluta fundamenta la prioridad de una de las exigencias sobre las otras. Es por ello que sostenemos que, en sentido riguroso, toda violación a los derechos humanos representa a su vez una afectación de la dignidad humana.
Formuladas estas breves reflexiones acerca del concepto de dignidad humana y habiendo señalado su característica esencial de tratarse de un principio fundacional de los derechos humanos, repasaremos a continuación la legislación internacional y nacional en la materia.
Numerosos instrumentos de derecho internacional reconocen el derecho del ser humano a la salud y el respeto a su dignidad. En el párrafo 1° del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos se afirma que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales contiene el artículo más exhaustivo del derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho a la salud. En virtud del párrafo 1° del artículo 12 del Pacto, los Estados parte reconocen "el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental", mientras que en el párrafo 2° del artículo 12 se indican, a título de ejemplo, diversas "medidas que deberán adoptar los Estados parte a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho".
Además, el derecho a la salud se reconoce, en particular, en el inciso iv) del apartado e) del artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1° del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, de 1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989.
Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también reconocen el derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por la ex Comisión de Derechos Humanos (hoy Consejo de Derechos Humanos de la ONU), así como también en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales. La Conferencia General de la UNESCO, en 1997, dio nacimiento a la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos postulando el respeto a la dignidad humana de acuerdo a las características genéticas que hacen a un ser humano único e irrepetible; y posteriormente la Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO de 2005 alude a la importancia del derecho a la salud y de los avances científicos en un contexto de dignidad humana.
Los órganos de seguimiento y aplicación de los tratados internacionales de derechos humanos han efectuado diversas consideraciones sobre las relaciones de salud y dignidad humana. El Comité de Derechos Humanos en sus observaciones generales al artículo 12 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC), ha sostenido:
La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente (…).
En lo que se refiere al ejercicio del derecho a la salud de las personas mayores, el Comité, conforme a lo dispuesto en los párrafos 34 y 35 de la observación general Nº 6 (1995), reafirma la importancia de un enfoque integrado de la salud que abarque la prevención, la curación y la rehabilitación. Esas medidas deben basarse en reconocimientos periódicos para ambos sexos; medidas de rehabilitación física y psicológica destinadas a mantener la funcionalidad y la autonomía de las personas mayores; y la prestación de atenciones y cuidados a los enfermos crónicos y en fase terminal, ahorrándoles dolores evitables y permitiéndoles morir con dignidad (…).
El derecho al agua también está indisolublemente asociado al derecho al más alto nivel posible de salud (párr. 1° del art. 12) y al derecho a una vivienda y una alimentación adecuadas (párr. 1° del art. 11). Este derecho también debe considerarse conjuntamente con otros derechos consagrados en la Carta Internacional de Derechos Humanos, entre los que ocupa un lugar primordial el derecho a la vida y a la dignidad humana.
Una fuente de referencia para conocer los alcances interpretativos de los derechos humanos que rigen en la Argentina, lo constituyen, también, las normas del sistema interamericano de derechos humanos. En particular, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (denominada como Pacto de San José) prescribe en su artículo 11 el derecho a la protección de la honra y la dignidad. Su órgano interpretativo (la Corte Interamericana de Derechos Humanos) ha sostenido desde los primeros casos, que (…) ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana. Al momento de analizar los alcances de que debe entenderse por restricciones a derechos en el contexto de una “ley”, la Corte sostuvo en una Opinión Consultiva que la dignidad humana es el límite sobre la que se conforman las posibles restricciones normativas a los derechos. (…) La expresión leyes, en el marco de la protección a los derechos humanos, carecería de sentido si con ella no se aludiera a la idea de que la sola determinación del poder público no basta para restringir tales derechos. Lo contrario equivaldría a reconocer una virtualidad absoluta a los poderes de los gobernantes frente a los gobernados. En cambio, el vocablo leyes cobra todo su sentido lógico e histórico si se le considera como una exigencia de la necesaria limitación a la interferencia del poder público en la esfera de los derechos y libertades de la persona humana. Por su parte, el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (denominado como Protocolo de San Salvador), reafirma la relación entre derechos humanos, como reconocimiento de la dignidad de la persona humana, por lo cual exigen una tutela y promoción permanente con el objeto de lograr su vigencia plena, sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de la realización de otros, aspectos estos relacionados con el adecuado disfrute del derecho a la salud previsto en su artículo 10. Como sostiene Salvioli, los derechos económicos, sociales y culturales son y forman parte de los derechos humanos fundamentales de las personas; tienen como características su universalidad y la interdependencia con los derechos civiles y políticos, y finalmente encuentran su naturaleza jurídica en la dignidad humana.
En la esfera nacional, el concepto de dignidad humana (y dentro de ello el derecho a la salud) se encuentra plasmado en ámbitos constitucionales como legislativos. Nuestra Constitución Nacional (CN) no enumera este derecho entre los explícitos, pero los incluye en los implícitos del artículo 33, a más de algunas referencias a las condiciones dignas de trabajo del artículo 14 bis y las referencias previstas en los tratados de derechos humanos señalados por el artículo 75 inciso 22. Por otra parte, un amplio abanico de normas sobre salud (tanto física como psíquica) conllevan aspectos relacionados a la dignidad de las personas (ver leyes nacionales).
por Sommer, Christian G. (Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Córdoba. Director del Instituto de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Córdoba.) y Valcarce Ojeda, Guadalupe (Abogada y Magíster en Derecho y Argumentación. Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Córdoba.)
Bibliografía
CORTE Interamericana de Derechos Humanos; Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988, párr. 154.
CORTE Interamericana de Derechos Humanos; Sobre la expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986, párrs. 26-27.
HABERMAS, Jurgen; (mayo 2010). El concepto de dignidad humana y la utopía realista de los derechos humanos. Revista Diánoia, volumen LV, número 64 pp. 3-25.
OBSERVACIÓN General 14;  El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) (22º período de sesiones, 2000), U.N. Doc. E/C.12/2000/4.
SALVIOLI, Fabián; (2004). La protección de los derechos económicos, sociales y culturales en el sistema interamericano de derechos humanos. Revista IIDH N 40; San José de Costa Rica: ed. Instituto Interamericano de Derechos Humanos.